LE FONTI DEL DIRITTO

LE FONTI DEL DIRITTO

"ATTI E FATTI CHE L'ORDINAMENTO ABILITA A PRODURRE DIRITTO"

ES. atti > Cost, legge, decreto legge e decreto legislativo, regolamenti (fonti secondarie)

fatti > convenzioni costituzionali, ossia comportamenti che producono diritto perchè i soggetti vi si adeguano.

Nel passato prevalevano le fonti fatto sulle fonti atto, ma dopo la riv francese hanno iniziato a prevalere le fonti atto (relatività del fenomeno giuridico). Questo è una conseguenza del principio costitutivo della riv francese, ossia l'illuminismo con la sua fede nella ragione, nel fatto che la società possa essere governata da una legge.

FONTI

• ATTO
• FATTO
• SULLA PRODUZIONE DEL DIRITTO > come le fonti devono essere approvate = Cost (ma produce anche diritto)
• DI PRODUZIONE DEL DIRITTO > le vere e proprie fonti
• DI COGNIZIONE DEL DIRITTO > che servono per far conoscere il diritto = la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana

Le fonti del diritto sono tante, dunque si crea inevitabilmente un problema: LE ANTINOMIE, i contrasti tra le tante fonti del diritto. Servono dei modi per risolverle

• CRITERIO GERARCHICO > si basa sulla durezza delle fonti = capacità di modificare altre fonti e di resistere alla modifica. Es Cost>legge ordinaria perchè una legge non può modificare la cost ma una cost può modificare la legge, se quest'ultima è contraria alla cost. Es la legge è sullo stesso piano della altre fonti primarie come i decreti legge e i decreti legislativi, dunque serve un altro criterio
• CRITERIO CRONOLOGICO > la legge successiva deroga la legge precedente, vince quella approvata per ultima. Senza criterio cronologico si rischia che il parlamento di oggi non può modificare quanto approvato dal parlamento di ieri.
• CRITERIO DELLA COMPETENZA > per decidere quale legge applicare per risolvere un contrasto tra legge statale e regionale, mi rifaccio alla competanza. Guardo a chi spetta la competenza in quella materia. Tuttavia non riguarda solo i rapporti stato-regione ma tutte le volte in cui la cost rimanda ad un determinato atto.
• CRITERIO DI SPECIALITA' > l'atto specifico prevale sull'atto generico.

PROBLEMA DELL'INTERPRETAZIONE

L'attività di interpretazione è l'attività grazie alla quale si passa dalla disposizione alla norma, dall'articolo

scritto a quello che significa nella realtà.

In Italia l'interpretazione spetta

• alla dottrina, agli studiosi del diritto
• alla pubblica amministrazione
• ai GIUDICI = i giudici sono per definizione gli interpreti della legge perchè SONO SOGGETTI SOLO ALLA LEGGE, non ad altri giudici. Essendo liberi di interpretare la legge è possibile che diano sentenze diverse per lo stesso caso. Questo rischia di violare il principio di eguaglianza, dunque per evitare questo si attribuisce ad un giudice=Corte di Cassazione una funzione di NOMOFILACHIA (nel momento in cui il giudice interpreta, la sua interpretazione serva a tutti gli altri giudici per giudicare). Serve dunque per rendere più uniforme l'interpretazione sul territorio nazionale, tuttavia, siccome i giudici sono soggetti solo alla legge e non ad altri giudici, nessun

giudice è giuridicamente vincolato alle sentenze della corte di cassazione. Tuttavia i giudici spesso si adeguano alla cassazione, perchè se decidono diversamente è comunque possibile il ricordo in cassazione, la quale darà torto al giudice.

CRITERI DI APPLICAZIONE DELLA LEGGE

• INTERPRETAZIONE LETTERALE
• INTERPRETAZIONE SISTEMATICA > si interpreta paragonando al altro, si sfrutta l'intero sistema di leggi per interpretari
• INTERPRETAZIONE SECONDO L'INTENZIONE DEL LEGISLATORE > se si ha una legge, per capirla meglio, si ricerca quello che voleva esprimere il legislatore, ci si informa quindi sui dibattiti in parl che hanno portato all'approvazione di questa legge
• INTERPRETAZIONE PER ANALOGIA > se ho un dubbio su una legge posso applicare leggi che sono simili a quella su cui ho il dubbio. Di solito i giudici possono risolvere un caso per come è stato risolto da altri giudici, anche per garantire l'uniformità. In alcuni casi è fatto esplicitamente DIVIETO DI ANALOGIA > ambito penale, perchè il diritto penale fa del male per ottenere del bene. Bisogna in questi casi considerare la singola situazione.
• INTERPRETAZIONE RIFERENDOSI AI PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO > è la più complicata, perchè dà al giudice un totale discrezionalità, è lui che decide quali sono i principi generali dell'ordinamento.

LA COSTITUZIONE

MORTATI : "centro unificante e motore per stabilizzare rapporti tra singoli"

• La cost è una sorta di bussola dell'Italia > aiuta ad orientare il futuro ma ha in sè anche una funzione riassuntiva di tutte le regole alla base dello stato. Unifica la società, raggruppa varie possibilità e dà regole per agire. La cost è ciò che tramite la separazione dei poteri garantisce i diritti, la pacifica convivenza unificando principi, ideali, valori attraverso un compromesso.
• La definizione pecca per eccesso, perchè se trovassimo un testo unifica e dà obiettivi dovremmo dire che si tratta di una cost, ma non lo è necessariamente. Potrebbe includere i trattati in questa definizione
• La definizione pecca per difetto perchè unisce lo stato alla costituzione e la costituzione allo stato. Sembra presupporre che solo dove c'è uno stato c'è una cost e la cost c'è solo perchè c'è lo stato> binomio fortissimo. Tuttavia pecca perchè per es esempio negherebbe la possibilità di una costituzione europea

LE FONTI PRIMARIE sono

• TIPICHE
• TASSATIVE

Questo significa che sono unicamente quelle previste dalla Cost, che detta sia la regola sia le eccezioni alla regola. Se esistono fonti diverse dalla legge è solo la cost che può istituirle. Infatti

• art 76 > decreto legislativo delegato
• art 77 > decreto legge

Se la cost non dispone altre fonti primarie, nessun altro atto può avere forza di atto primario. Ad es le regioni possono emanare leggi ma non decreti legge regionali.

Il parlamento è l'unico organo eletto dai cittadini, per questo è legittimato alla funzione legislativa. Tuttavia anche l'esecutivo può emanare atti aventi forza di legge, che si pongono sullo stesso piano della legge

ARTICOLO 76 > DELEGA LEGISLATIVA

Il parl delega con legge l'esercizio della funzione legislativa al governo > LEGGE DI DELEGA

Si tratta di un istituto molto importante, per questo in assemblea costituente si dibattè molto a proposito di questo atto, visto che il gov era visto come un organo da disciplinare con molta cautela. La costituzione prevede 3 limiti per la delega legislativa

Limiti che si derivano da un'interpretazione

• La legge delega deve essere approvata dall'assemblea (esiste una esplicita riserva di assemblea). La commissione in sede deliberante non può approvare una legge di delega.
• Il parl può delegare la funzione legislativa solo al governo e non ad un singolo ministro, questo perchè l'organo che detiene il potere è il Consiglio dei Ministri, non il singolo ministro
• la legge delega deve avere un oggetto definito > il parlamento non può approvare una delega in bianco.
• La legge delega deve avere un tempo definito > il parlamento deve esplicitamente prevedere nella legge delega il tempo entro il quale il gov può approvare il decreto legislativo. Tuttavia non è la cost a determinare il tempo, è il parlamento che lo deve decidere quando fa la legge delega.
• La legge delega deve contenere i principi e i criteri direttivi > cosa deve fare il governo, entro quale principio deve muoversi.

Il tempo dovrebbe essere ben circoscritto dalla maggioranza parlamentare e i principi e criteri direttivi molto precisi e chiari perchè il parl sta trasferendo la funzione legislativa che è lui normalmente a detenere.

1988 una legge ha previsto che il parl approva la legge delega, il gov approva il decreto legislativo, ma sulla bozza del decreto si può esprimere la commissione parlamentare competente. Il parere della commissione è obbligatorio in alcune situazioni ad es quando la delega supera i due anni, ma non può essere vincolante. Se il decreto legislativo riguarda le regioni, si devono esprimere anche le regioni, ma la loro opinione è obbligatoria ma non vincolante.

Come per le leggi, anche in caso di atti aventi forza di legge come il decreto legislativo delegato, l'EMANAZIONE SPETTA AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA. In questo caso non esiste il potere di rinvio, ma il capo dello stato può convocare informalmente il governo, perchè il potere di emanazione spetta comunque a lui. Tuttavia è pur sempre il governo che si assume la responsabilità del decreto.

La legge del 1988 prevede un ulteriore limite > il gov deve inviare al pdr per l'emanazione il testo del decreto legislativo almeno 20 giorni prima della scadenza della delega. Questo limite di tempo serve per permettere al pdr di svolgere il suo controllo. I 20 giorni però sono un termine ordinatorio, cioè non vincolante, perchè non sono previsti in costituzione.

Oggi la delega legislativa è molto frequente > tutti i codici che esistono oggi sono decreti legislativi delegati (codice penale, civile...). C'è così tanto ricorso perchè in alcuni ambiti è necessaria per intervenire una conoscenza tecnica di altissimo livello, che il parlamentare potrebbe non avere. Il governo invece chiama dei consulenti nel ministero, che lo aiutano a stendere il decreto.

ARTICOLO 77 > IL DECRETO LEGGE

E' un atto avente forza di legge in cui prima interviene il governo, solo dopo interviene il parlamento. Proprio per il ruolo preminente del governo, per molto tempi i costituenti non presero in considerazione di inserire il decreto legge in costituzione. Poi con l'avanzare dei lavori ci si rese conto della necessità di intervento sapido in casi particolarmente urgenti, come una calamità naturale.

Decisero quindi che il decreto legge fosse permesso nei casi di ASSOLUTA NECESSITA' ED URGENZA. Nello Statuto Albertino non era presente il decreto legge ma in alcuni casi erano stati comunque fatti dei decreti legge (es Messina).

"Un decreto legge è un atto avente valore di legge che il gov può approvare in casi straodinari di necessità ed urgenza"

Il decreto legge una volta approvato dal consiglio dei ministri ed emanato dal pdr entra IMMEDIATAMENTE IN VIGORE. Tuttavia se non viene CONVERTITO IN LEGGE DAL PARLAMENTO ENTRA 60 GIORNI decade. Quindi il decreto legge è limitato solo a determinati casi e temporalmente limitato > entro 60 giorni LEGGE DI CONVERSIONE.

Se il parl non approva la legge di conversione entro 60 giorni il decreto legge decade sin da quando è stato approvato, è come se non fosse mai esistito > questo è importante perchè rende il parlamento fondamentale anche in questo caso.

La procedura è quindi opposta rispetto alla delega legislativa, perchè nella decretazioen di urgenza viene

prima il governo e dopo il parlamento.

Problemi:

• perchè è importante che il decreto legge non convertito decada sin dall'inizio e non dopo 60 giorni? Per evitare che anche solo per 60 giorni il gov possa decidere senza parlamento. La legge di conversione toglie il decreto legge dalla provvisorietà, lo converte in legge in modo che possa produrre effetti per sempre come una normale legge. Tuttavia la decadenza potrebbe creare dei problemi (es se il decreto legge depenalizza un reato) dunque la cost prevede la possibilità di una legge di sanatoria di un decreto legge non convertito in legge.
• Chi capisce se si tratta di un caso di straordinaria necessità ed urgenza? Può farlo solo il governo. Di base dovrebbe essere un evento non determinabile, per il quale bisogna agire immediatamente come le calamità naturale. Tuttavia i governi hanno usato i decreti legge in ogni momento in cui una riforma era urgente per il governo stesso, non per cose urgenti in sè. Chi può intervenire se il caso non è di straodinaria necessità ed urgenza
• il Parlamento > il parlamento potrebbe non convertire un decreto legge che non è stato fatto in caso di straodinaria necessità ed urgenza. Tuttavia il parlamento di solito discute del decreto legge in sè, invece di dire se si può fare o meno.
• la CC > se non è il gov a decidere quali sono i casi di straodinaria necessità ed urgenza, pur avendo la fiducia del parlamento, non può essere la CC a prendere queste decisioni, perchè si tratta di giudici che non sono espressione della volontà popolare. Nel 1995 (la CC esiste dal 1956) la corte ha però fatto un primo passo dicendo che sono incostituzionali i decreti legge che hanno una evidente mancanza dei presupposti di necessità ed urgenza.

Molto spesso il gov approvava un decreto legge, il parl aveva 60 giorni di tempo per la conversione, ma verso la fine dei 60 giorni, se il parl non aveva tempo, il gov approvava un nuovo decreto legge che reiterava quello in scadenza > REITERAZIONE DEI DECRETI LEGGE.

Il parl non faceva in tempo a convertire i decreti legge perchè ce n'erano troppi. Negli anni dopo la cost l'uso del decreto legge fu abbastanza controllato.

La CC nella sentenza disse

• non si può parlare di urgenza se un decreto viene reiterato troppe volte
• con troppi decreti si viola l'art 70 che dà funzione legislativa al parl > dunque per approvare un nuovo decreto sono necessarie basi differenti
• violazione della certazza del diritto, perchè non si sa se un decreto legge verrà convertito Inoltre siccome la legge di conversione è una legge normale, come tutte le altre, non si può vietare al parlamento di fare delle modifiche. Tuttavia purtroppo siccome il decreto legge aveva la priorità sulle altre leggi e doveva essere approvato in fretta, vengono spesso inserite delle modifiche che non hanno niente a che fare con il decreto legge.

Talvolta a causa delle modifiche c'è il rischio che finiscano i 60 giorni di tempo, quindi il governo pone la questione di fiducia su un emendamento del governo stesso, che cancella tutte le discussioni fatte sul decreto legge > nella riforma costituzionale del 2016 si inserisce il divieto di inserire disposizioni estranee al decreto.

FONTI DEL DIRITTO PROVENIENTI DA ALTRI ORDINAMENTI Alcune fonti del diritto sono anche di origine europea

LA GERARCHIA TRA LE FONTI > Come c'è una gerarchia cost-leggi-fonti secondarie, anche all'interno dell'UE c'è una gerarchia

• i TRATTATI sono al vertice, sostanzialmente sono come delle costituzioni degli ordinamenti sovranazionali. Spiegano la ripartizione dei poteri e delle competenze tra UE e stati membri e tra le varie istituzioni dell'UE. Nel corso del tempo le competenze dell'UE sono aumentate perchè gli stati nei trattati hanno ceduto parte della loro sovranità (es in materia economica, agricola, scolastica, sanitario). Un ambito nel quale gli stati sono restii a cedere sovranità è quello penale, perchè l'ambito penale da sempre caratterizza la sovranità degli stati. Tuttavia l'Ue interviene anche in quest'ambito: per esempio l'Ue non inizia nemmeno le negoziazioni con uno stato che

mantiene la pena di morte, oppure il mandato di arresto europeo Dopo i trattati ci sono

• REGOLAMENTI > immediatamente efficaci negli stati membri, non solo non serve un'attuazione ma non si può nemmeno attuare un regolamento, perchè il regolamento è una fonte direttamente applicabile negli stati membri perchè lo dicono i trattati.
• DIRETTIVE > indicano un percorso agli stati ma spetta agli stati decidere come attuare la direttiva, che quindi non è direttamente applicabile ma necessita di essre attuate. Ovviamente si dà un tempo entro il quale le direttive devono essere applicate (l'Italia è lo stato con le più alte sanzioni per non attuare le direttive. Per risolvere la cose esiste una legge che in una volta solo attua tutte le direttive in attesa di essere attuate). Esisto anche delle direttive, che sono talmente specifiche da non lasciare spazio di interpretazione agli stati. Queste sono immediatamente applicabili così

come sono, quindi non si lascia spazio agli stati per decidere come applcarla.

Chi garantisce che regolamenti e direttive siano compatibili con i trattati? LA CORTE DI GIUSTIZIA, con sede in Lussemburgo, che ha il compito di tutelare la rigidità dei trattati. Siccome è il primo interprete del diritto dell'UE è presente negli ordinamenti il RINVIO PREGIUDIZIALE = quando un giudice di uno stato deve risolvere un caso spesso ha a che fare con un fatto inquadrabile non nella normativa statale ma in quella europea. Se ci sono dubbi sull'interpretazione della normativa europea il giudice statale può fare i rinvio alla CGE.

es. Mandato di arresto europeo > è una decisione dell'UE, un atto europeo ma è successo che dei giudici sospendessero il processo per chiedere alla corte di giustizia come interpretare delle disposizioni non molto chiare del mandato di arresto europeo. Per es il giudice potrebbe volersi assicurare che non ci siano trattamenti inumani e degradanti nel Paese e persino nel preciso carcere dove verrà inviato il colpevole. CONSIGLIO D'EUROPA > spesso si inserisce nei processi perchè ha adottato nel 1950 LA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO, scritta e ratificata dagli stati. Il consiglio d'Europa ha la CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL'UOMO (nata nel 1959), che ha un ruolo diverso dalla corte di giustizia (no mantenimento della rigidità dei trattati) ma ha il ruolo di sanzionare le violazioni della Convenzione europea dei diritti dell'uomo da parte degli stati. Da quando esiste la corte, il 50% delle violazioni ha riguardato tre stati: Russia, Italia e Ucraina.

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