IL DIRITTO

lezione 1

• CHE COS'E'?

Ci sono moltissime discussioni a proposito

"E' una scienza umana, che quindi si distingue dalle altre scienze, che appartengono alle scienze naturali". Scienza = lat. Sapere

Può essere umana o naturale ma il diritto è indubbiamente una delle più rilevanti scienze umane, che ben descrive questa categoria. La differenza tra queste due scienze è che le scienze naturali sono descrittive (indicano un fenomeno che avviene necessariamente perchè in natura), quelle umane sono prescrittive. Esistono alcune scienze che si trovano a metà tra le scienze naturali e quelle umane. Infatti nella medicina, per esempio, molti miglioramenti derivano dalle scienze naturali, ma il progresso medico-tecnologico è sempre finalizzato al miglioramento delle condizioni umane, include dei principi etici

IL DIRITTO PRESCRIVE = non analizza un fenomeno che avviene indipendentemente dall'uomo, ma UN FENOMENO CHE AVVIENE SOLO PERCHE' C'E' L'UOMO, L'UOMO VUOLE CHE AVVENGA. Il diritto è una scienza umana, fatta dall'uomo per l'uomo.

Unica definizione accettabile di diritto è:

"IL FENOMENO GIURIDICO E' UN INSIEME DI REGOLE CHE SERVONO PER DISCIPLINARE I RAPPORTI TRA GLI INDIVIDUI IN UNA DATA COMUNITA', IN UN DETERMINATO PERIODO DI TEMPO"

Come diretta conseguenza di questa definizione:

FENOMENO TENDENZIALMENTE RELATIVO = "relativo" perchè riguarda le regole di una data comunità in un determinato periodo di tempo (non è uguale per tutti). "Tendenzialmente" perchè soprattutto dopo la Seconda Guerra Mondiale (60 milioni morti, 40 milioni dei quali civili) è nato un movimento soprattutto internazionale ma anche all'interno degli stati volto ad evidenziare che esistono dei diritti internazionalmente validi (DIRITTI UNIVERSALI), cosa che mette in discussione la relatività del fenomeno giuridico. Dopo la WWII si tende a rendere i diritti internazionalmente giustiziabili, grazia ad un documento internazionale valido per tutti gli stati. Questo ha portato ad importanti risultati, ma è ancora agli albori (es no divieto pensa di morte, ma documento che vieta la pena di morte nei confronti delle donne in gravidanza e dei minori (cosa ancora presente in Iran)). Dunque oggi il diritto è ancora un fenomeno relativo, ma vi è un movimento per il riconoscimento dei diritti internazionalmente validi > ma non sono molti.

Es negli USA la tortura era possibile con Bush, ma non con Obama > in ogni caso non c'è un divieto internazionalmente valido

• Rischio: COLONIALISMO GIURIDICO legato alla potenza economica e militare di alcuni stati più forti di altri > l'imperialismo giuridico sarebbe l'imposizione del diritto di uno stato su un altro, ma questo non significa necessariamente che il diritto dello stato più farte sia anche il migliore.

Es caso della mutilazione genitale femminile, eliminarlo completamente mette a rischio la relatività del fenomeno giuridico. Ma la mutilazione genitale può essere accettabile se fatta su maggiorenni, consenzienti e in condizioni igieniche buone.

Il diritto è voluto dalla società in un periodo determinato > dunque non è possibile imporre il proprio diritto su quello di altri.

L'unico diritto di tutela dell'uomo valido internazionalmente non è quello alla vita (lo stato non può proibire il suicidio o l'eutanasia), ma LA DIGNITA' UMANA. Il problema della dignità umana è che è di difficile descrizione, si definisce caso per caso.

Es la dignità umana ha portato gli Usa a passare dalla sedia elettrica all'iniezione letale .

Una delle difinizioni pi semplici di dignità umana è stata usata da Cesare Beccaria "divieto di usare l'uomo per raggiungere un fine, perchè l'uomo è già se stesso un fine". La dignità umana non può essere persa, anche a fronte dei peggiori reati.

La dignità umana esula dalla definizione di diritto come fenomeno relativo, perchè la Corte penale internazionale (sede all'Aia) a partire da Norimberga può giudicare i diritti contro l''umanità

Elemento fondamentale del diritto = CERTEZZA

• Tanto da dire che è meglio una legge ingiusta che nessuna legge, perchè se non c'è nessuna legge si segue quella del più forte economicamente e militarmente.
• Il diritto è un insieme di regole > ma CHE REGOLE?

REGOLE GIURIDICHE = diverse da quelle etiche, religiose, morali, ma non per la loro pervasività. Si differenziano perchè prevedono una sanzione esterna e istituzionalizzata. Infatti se si infrange la regola, la sanzione non dipende da me, è esterna al mio volere e prevista dall'ordinamento. LE REGOLE GIURIDICHE SONO ESTERNE ED ISTITUZIONALIZZATE. Tuttavia le differenze con etica, morale e religione non implicano che queste siano completamente separate dal mondo del diritto. In alcuni periodi storici il legame diritto-morale-religione era molto forte, con l'Illuminismo la morale e il diritto furono separati, per poi tornare uniti successivamente. Anche oggi la laicità nello stato si sviluppa difficilmente. Il cambio della morale può anche portare ad un cambiamento della legge

es. anni 60 era contro il buon costume pubblicizzare gli anticoncezionali, tanto da essere punito.

• CHE COS'E' IL DIRITTO PUBBLICO?

Una volta si definiva come "l'insieme di regole che disciplinano i rapporti individuo-stato" e si differenziava da quello privato, ossia tra individui.

La distinzione pubblico-privato è superata per due motivi:

• lo stato stesso usa elementi tipici del diritto privato, si comporta in alcuni casi come privato
• anche il diritto pubblico non può essere separato dallo stato. Questo avviene con la nascita dello

stato di diritto/costituzionale > il contratto come volontà tra le parti non è più libero, ci sono sempre dei limiti perchè si è in una cornice più ampia che pone dei lmiti tra le parti, ossia il diritto pubblico.

Al giorno d'oggi inoltre non solo lo stato produce diritto, ma anche le regioni, i comuni, l'UE (80% legislazione in materia agricola, legislazione fondamentale in materia di salute legata ad es allo smaltimento dei rifiuti, in materia di istruzione), l'ONU (in particolare il Consiglio di sicurezza adotta decisioni vicolanti per gli stati, ad es stilare una lista di ex collaborazionisti di Saddam Hussein per i quali gli stati dovevano obbligatoriamente confiscare i beni, prelevare il passaporto ecc senza che gli stati potessero fare niente). Le leggi quindi non vengono più fatte solo dallo stato.

Definizione di Santi Romano, uno dei più importanti giuristi italiani del passato:

"Il diritto pubblico è uno dei rami del diritto costituzionale, che è un albero i cui rami sono il diritto pubblico, il diritto privato, il diritto commerciale, internazionale, amministrativo, regionale, ecc..".

Il diritto costituzionale è il diritto previsto nelle Costituzioni per come interpretato dalle Corti Costituzionali.

La cirsi del diritto pubblico è comunque legata alla crisi dello stato

• IL METODO
• DEONTOLOGICO = diritto come dovrebbe essere, ragiona in giustizia (è giusto o sbagliato, va bene com'è o deve essere migliorato)
• ONTOLOGICO = studio il diritto per quello che è. Non garantisce più la giustizia, ma la certezza
• FENOMENOLOGICO = guardo al diritto per i risultati che consegue. Guarda all'efficacia del diritto. Questi 3 approcci sono tutti importanti ma devono essere autonomi e indipendenti tra loro.

Una legge per esempio potrebbe non avere effetto (soprattutto in materia penale), molto spesso infatti dei reati restano solo sulla carta, perchè sono disposte sulla quotidianità ma per le quali si potrebbero usare altri strumenti. Es il reato per omicidio stradale non può cambiare la situazione, non può essere efficacie, perchè si tratta di un omicidio colposo, cioè non voluto. Tuttavia anche se delle leggi sono inefficaci sono ingiuste o viceversa.

I TRE PIANI DEVO ESSERE AUTONOMI E INDIPENDENTI. Le leggi devono essere sempre più giuste, sempre più efficaci ma se una legge è ingiusta, non per questo deve essere violata, verrebbe meno la certezza del diritto.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale c'era paura anche per il diritto (le leggi fasciste erano state approvate

dal Parlamento, che aveva dato la fiducia a Mussolini), perchè le dittature avevano usato metodi spesso legali.

Molti filosofi del diritto tedeschi, hanno considerato che sebbene la certezza del diritto fosse importante

in alcuni casi era più importante la giustizia

> Gustav Radbruch (filosofo del diritto) disse

"Esiste almeno una possibilità di far prevalere la giustizia sulla certezza" e coniò le due formule di Radbruch

• diritto ingiusto (ossim0ro)
• diritto inesistente

Le leggi razziali pur essendo state approvate dal parlamento dovevano essere considerate diritto inesistente. In particolare lui pensò ai guidatori dei treni che portavano gli ebrei nei campi, che stavano solo eseguendo un ordine. Per questo i giudici non potevano condannarli. Allora Radbruch disse che quando il rapporto tra certezza e giustizia è intollerabile, ecco che esiste un diritto ingiusto che fa prevalere la giustizia. Inoltre se la legge nega di proposito l'eguaglianza, non c'è aspirazione alla giustizia > diritto inesistente.

Dunque gli ordini dati dai gerarchi nazisti non erano diritto, quindi non bisognava eseguire quell'ordine e chi l'ha seguito è colpevole.

Un problema simile si aveva dopo la caduta del muro di Berlino, per chi aveva sparato a chi tentava di superare il muro.

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